弁護士 堀江 哲史
2002年 立命館大学法学部卒業
2010年 旧司法試験最終合格
2012年 弁護士登録（愛知県弁護士会所属/名古屋第一法律事務所所属）
2020年 ミッレ・フォーリエ法律事務所設立
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取引先と、契約締結に向けて話し合いを進めてきて、契約内容はほとんど決まっており、事実上、合意ができている状態でした。
ところが、先方は、我が社の競合他社とも話し合いをしていたようで、契約書を締結する前に、一方的に、契約は結ばないと通告をしてきました。
我が社では、契約内容について、ほとんど決まっていたことから、契約後、すぐに対応できるようにと、発注などの準備を進めており、損害が出てしまっています。このような場合に、契約は成立していないのでしょうか。また、契約が成立していない場合には、何もできないのでしょうか。せめて、損害額だけは回復したいです。
契約書がなくても契約は成立しているか
まず、契約が成立するのは、どのような場合でしょうか。
一般的に、契約は、申込みと承諾、それぞれの意思表示が合致することで成立します。意思表示の合致のほかに、書面など、一定の形式を備えることが必要な「要式契約」や、目的物の引き渡しが必要な「要物契約」というものもありますが、原則は、意思表示の合致だけで契約は成立します。
そのため、契約内容について、双方の意思表示が合致していた場合、理屈の上では、契約が成立したことになり、相手方に対して、契約に基づく義務の履行を求めることができます（もちろん、こちらも義務を履行しなければいけません）。
しかし、「理屈の上では」と書いたように、話は簡単ではありません。
おそらく、相手方は、意思表示の合致はなかったと争うでしょう。そのように、意思表示の合致があったことを証明する書類が契約書です。
特に企業間の取引の場合、契約が成立するまでに、検討と修正を繰り返すことが常ですので、最終的な意思表示の合致があったということを証明するのは、契約書の存在以外には、困難なことが多いと思われます。
（契約書が存在しない場合の請求について詳しくはこちらもご覧下さい。▼契約書のない取引について請求が可能か）
損害賠償請求は可能か
では、契約書を作っておらず、契約の成立を立証できない場合には、相手方に対して何も請求ができないのでしょうか。
判例では、契約が成立していない場合でも、一定の場合には、損害賠償責任を認めています。
例えば、昭和５９年９月１８日に出された最高裁判決では
取引を開始し契約準備段階に入ったものは、一般市民間における関係とは異なり、信義則の支配する緊密な関係に立つのであるから、のちに契約が締結されたか否かを問わず、相互に相手方の人格、財産を害しない信義則上の義務を負うものというべきで、これに違反して相手方に損害を及ぼしたときは、契約締結に至らない場合でも契約責任としての損害賠償義務を認めるのが相当である
としています。
また、平成１９年２月２７日の最高裁判決では、相手方の行為によって、契約締結について強い期待を抱いたことに相当の理由があるような場合に、最終的に契約の締結に至らない可能性があることは、当然に予測しておくべきことであったということを指摘しつつも、商品の開発や製造にまで至ったのは無理からぬことであったとして、相手方に対する損害賠償責任を認めています。
このように、契約の締結に至るまでの段階で、当事者の一方に帰責すべき原因があったために相手方が不測の損害を被った場合に、責めを負うべき当事者が、相手方に対して損害を賠償すべきとする考え方を「契約締結上の過失」といい、これが認められる場合には、契約が成立していなかったとしても、損害賠償請求ができます。
この契約締結上の過失が認められるかどうかは、取引の経過で、双方がどのような行動、対応をしていたかがとても大切になりますので、いざというときのために、メールなどのやりとりの記録は、しっかり残しておくべきです。
会社によっては、サーバーの容量の関係で、メールの保存期間が限られているところもありますが、案件が終了するまでの記録は、保存しておくことを強くおすすめします。
